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            一文讀懂--國企招標法律實務
            發表日期:2024-06-17 13:07:25
            國企招標屬于采購管理環節,同時屬于企業價值鏈管理核心環節。國企招標具有企業的采購和公共采購的雙重屬性,是法律約束、政府監管和社會監督的重點,更是國企法律風險、廉政風險較為集中的領域。近年來通過內外部審計、巡視巡查,國企招標存在內控管理不完善、違法違規、違法謀利等法律合規風險。因此,正確解讀、正確適用招標投標法律法規,履行合法程序開展招標工作是放在首位的工作任務。


            1.國有企業招標項目的法律適用


            國企的工程建設項目在依法必須招標項目范圍,從國資監管要求、國有資產保值增值的要求看,國有企業的貨物采購、其他服務的招標投標活動,都應該嚴格按照招標投標法的規定開展。

               1.必須招標的工程建設項目適用招標投標法。
            根據《招標投標法》等相關規定,全部或者部分使用國有資金投資的或者國家融資的工程項目,以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程項目,施工單價合同估算價在400萬元以上,重要設備、材料等貨物單價合同估算價在200萬元以上,勘察、設計、監理等服務單項合同估算價在100萬元以上,屬于依法必須招標的工程項目。

               2.國企招標不適用《政府采購法》。
               《招標投標法》與《政府采購法》屬于不同體系的法律,根據《政府采購法》第二條規定,政府采購,是指各級國家機關、事業單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。國有企業這一主體,不屬于履行《政府采購法》的采購主體,因此即便采購資金屬于財政性資金,也不屬于政府采購,不適用《政府采購法》的調整。國有企業制定有內部采購管理辦法,在日常采購活動中才有了公開招標、邀請招標、競爭性談判、詢價、單一來源等《政府采購法》規定的一些采購方式,但是也不適用《政府采購法》的規制。

               3.國企采用非招標方式采購的,適用民事法律規范《民法典》及企業內部采購管理制度規定。

               4.國企招標活動與《民法典》適用。
              《民法典》第十一條規定,其他法律對民事關系有特別規定的,依照其規定。本質在于規定了特別法優于一般法的適用規則?!睹穹ǖ洹返诹偎氖臈l規定,招標投標買賣的當事人的權利和義務以及招標投標程序等,依照有關法律、行政法規的規定。第七百九十條規定,建設工程的招標投標活動,應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行。因此,《民法典》和《招標投標法》都在對招標投標活動進行規范約束,但是《招標投標法》優先使用,只有當《招標投標法》等法律法規沒有規定時,要適用《民法典》的規定。



            2.《招標投標法的適用范圍》


               1.根據《招標投標法》第二條規定,在中華人民共和國境內進行招標投標活動,適用本法。從地域效力來看,招標投標法適用于我國境內的所有招標投標活動,不包括香港、澳門。

               2.自愿招標項目,適用招標投標法。需要注意的是,依據《招標投標法》的規定,招標項目分為依法必須招標的項目(強制招標項目)、非依法必須招標的項目(自愿招標項目),無論哪一種招標項目,都應適用招標投標法的規定。

               3.境外項目,境內招標投標,適用招標投標法?;凇墩袠送稑朔ā愤m用的空間效力范圍,如果招標項目不再我國境內,但在我國境內開展招標投標工作的,應適用《招標投標法》的相關規定。

               4.適用主體例外。根據《招標投標法》第8、25條規定,招標人和投標人應為符合法律要求的法人或者其他組織。投標人中包含允許參加科研項目的自然人。所以,科研項目以外的非依法必須招標項目允許自然人參與投標的活動,不適用于招標投標法。

               5.以招標投標名義公開競價,未履行法定招標投標程序的,不適用招標投標法,應受民法典等法律法規調整。招標投標活動,應依法履行招標、投標、開標、評標、定標、訂立合同六個環節,每一個環節都要履行嚴格的法律約束,比如發布招標公告、投標人按規定編制投標文件并按時投標、 投標人只能在截至時間內提交一次性不可更改的投標報價、招標人和投標人不得就投標文件實質性內容進行談判等等。但是,有的企業采用“招標投標”活動名稱,但是允許參與人自由競價、修改報價,未履行招標投標法律程序的,屬于普通民事交易行為,具體行為不受招標投標法調整。

            3.招標投標法律要點


                1.必須進行招標的工程項目
            《招標投標法》第3、49條;
            《招標投標法實施條例》第2、3、7、8條;
            《必須招標的工程項目規定》
            《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》

                2.適用邀請招標的情形
            《招標投標法》第11條;
            《工程建設項目施工招標投標辦法》第11條;
            《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》第11條;
            《工程建設項目貨物招標投標辦法》第11條;

                3.招標代理機構及條件
            《招標投標法》第12-15條;
            《招標投標法實施條例》第11、12條;

                4.招標公告
            《招標投標法》第16條;
            《招標投標法實施條例》第15條;
            《招標公告和公示信息發布管理辦法》

                5.對潛在投標人的資格審查
            《招標投標法》第18條;
            《招標投標法實施條例》第16-23、32條;
            《工程建設項目施工招標投標辦法》第16-20條;
            《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》第13、14條;
            《工程建設項目貨物招標投標辦法》第14-20條;

                6.潛在人對項目現場的踏勘
            《招標投標法》第21條;
            《招標投標法實施條例》第28條;
            《工程建設項目施工招標投標辦法》第32條、33條;
            《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》第17條;

                7.串通投標的禁止
            《招標投標法》第32條;
            《招標投標法實施條例》第39-41條;

               8.評標
            《招標投標法》第37條;
            《招標投標法實施條例》第46-47條;
            《評標委員會和評標方法暫行規定》第7-12條;

                9.禁止轉包和有條件分包
            《招標投標法》第48條;
            《招標投標法實施條例》第59條;



            4.國企招標合規風險點


               1.招標環節。
            未核先招,應招未招,拆分標的、化整為零規避公開招標;
            未按規定選擇招標方式;
            招標文件內容違反法律法規強制性規定;
            依法必須招標的項目,投標人編制時間不足20日;
            擅自終止招標。

               2.投標環節。
            串通投標;
            非法行賄謀求中標;
            投標人低于成本價競標;
            投標人弄虛作假,騙取中標。

               3.開標、評標、定標環節。
            違反程序開標、評標、定標;
            未按規定組建評標委員會;
            違反規定與投標人進行實質性談判;
            評標委員會未按規定的評比標準和方法評標;
            評標委員會違反規定暗示或誘導投標人澄清、說明;
            評標委員會在中標候選人外確定中標人。

               4.簽訂、履行合同環節。
            未按規定及時簽訂合同;
            未按招標文件內容訂立合同;
            違法分包;
            擅自變更合同。


            5.招標審計要點


            國有企業招標投標領域,外部審計監督對招標采購內部控制制度、招標采購過程、招標采購成果進行審計。具體對采購預算、采購計劃、合同管理,驗收支付整個過程進行系統審查,通過判斷企業內部采購制度的制定、招標采購活動管控、招標采購活動評價等行為,審查企業的制度是否建立健全,資金使用是否合法優化,招標采購質量是否達標,是否服務員國企資產保值增值和經營目標。
              1.招標采購管理機制。是否建立招標采購管理制度,明確職責、有章可循、流程清晰,是否存在招標環節和節點的業務漏洞。
              2.招標采購制度內容不合規。
              3.招標采購制度可操作性、時效性不強。
              4.招標采購決策程序、內容不合法。
              5.招標采購條件設置不合規。

                  6.違規收取、返還保證金。



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